在现行医疗纠纷诉讼过程中,医疗“举证责任倒置”的分配规则来源于《侵权责任法》等法律和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等司法解释,其理论基础则来源于医方的“过错推定”。医疗举证责任倒置设置是基于医方的信息优势,而医学是一门不确定的科学,医疗合同、医疗内容、经验法则都具有一定的模糊性,国内单一的“举证责任倒置”制度在纠正医患双方举证能力不平衡的同时,却造成了责任分配与风险负担的不平衡等问题。
宁波市医疗中心李惠利医院邵水芬等人在《中国医院》杂志2011年第6期发表了《医疗诉讼证据“协力义务”取代“举证倒置”之探讨》文章。在文章中,作者从医学的不确定性,医疗合同、医疗内容、经验法则的模糊性,阐述了目前国内单一的“举证责任倒置”制度在纠正医患双方举证能力不平衡的同时,造成了责任分配与风险负担的不平衡。文章指出,医疗“举证责任倒置”之下,法官对事实与因果关系的评价重点在于医方的辩解是否成立。而在“协力义务”之下,法官则需要对事实与因果关系作出直接的肯定或者否定性的评价,这无疑会加重法官的审理难度。但事实上法官永远都无法回避过失和因果关系判断等技术性问题,仅仅依靠证据规则与司法技术作出的判断,其判断的说理只是说明规则的“道理”,而不是案件的“事理”,这种判断所彰显的是“程序价值”而不是“实体价值”。